AP et licenciement: délai de protection, report du délai et droits de l’employeur et de l’employé

Introduction

Un licenciement géré “comme d’habitude” peut devenir un risque juridique et social dès qu’une incapacité de travail entre dans l’équation. En Suisse, certaines périodes protègent le collaborateur contre un congé donné “au mauvais moment” (résiliation en temps inopportun), et une incapacité survenant pendant le délai de congé peut suspendre ce délai et repousser la date de fin du contrat. Pour une PME, l’enjeu n’est pas seulement légal: c’est un sujet de pilotage RH-CFO, avec des impacts sur le salaire, l’assurance perte de gain maladie (AP) et la relation employé-manager.

Promesse de lecture: à la fin, vous saurez décider (peut-on résilier, quand, et comment), documenter (quelles preuves et quelles étapes), et suivre (quel calendrier et quels points de contrôle) sans improvisation.

1) Cadre de base: délai de congé et “terme” de fin de contrat

1.1 Les délais légaux (si votre contrat ne prévoit pas autre chose)

Après le temps d’essai, le Code des obligations prévoit des délais de congé avec une fin pour la fin d’un mois (sauf aménagements contractuels admissibles). Le SECO résume ces délais et renvoie à l’art. 335c CO: un mois durant la première année de service, deux mois de la deuxième à la neuvième, trois mois dès la dixième.  

Point de gouvernance: avant toute décision, fixez noir sur blanc le “délai applicable” (contrat, CCT, règlement) et le “terme” (souvent fin de mois). C’est ce couple délai/terme qui conditionne ensuite le report.

1.2 Temps d’essai: attention à la prolongation

Pendant le temps d’essai, le délai de congé est de 7 jours (règle générale), mais le SECO rappelle aussi que si le travail est interrompu (maladie, accident, obligation légale), le temps d’essai peut être prolongé d’autant (art. 335b CO).  

Pour une PME, cela peut déplacer la frontière “avant/après temps d’essai” et donc changer complètement le régime de protection.

2) Délai de protection: quand un licenciement est nul et quand le délai se suspend

2.1 “Résiliation en temps inopportun”: le principe

Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier le contrat pendant certaines périodes de protection (service obligatoire, maladie/accident, grossesse et semaines suivant l’accouchement, etc., selon l’art. 336c CO). Le SECO met à disposition un aide-mémoire avec un extrait du CO, incluant l’art. 336c et ses effets.  

Deux conséquences pratiques clés (à distinguer):

• Congé donné pendant une période protégée: il est nul (comme s’il n’avait pas été donné).

• Congé donné avant la période protégée, mais dont le délai court encore quand la protection commence: le délai de congé est suspendu, puis reprend après la fin de la protection.  

2.2 La protection en cas de maladie ou d’accident: durées à connaître

L’art. 336c CO prévoit des périodes de protection liées à l’incapacité de travail (maladie ou accident, sans faute du travailleur). Le SECO en reprend les durées (classiquement 30 jours durant la 1re année de service, 90 jours de la 2e à la 5e, 180 jours dès la 6e).  

Ce sont des repères de calendrier: ils structurent votre décision “maintenant ou plus tard”, et surtout votre suivi (combien de jours de protection sont déjà consommés, à partir de quand le délai repart).

2.3 Report au prochain terme: la mécanique “fin de mois”

Même lorsque le délai de congé recommence à courir, la fin du contrat doit souvent tomber sur un terme (p. ex. fin de mois). Si ce terme ne coïncide pas avec la fin exacte du délai qui a repris, l’art. 336c CO prévoit une prolongation jusqu’au prochain terme.  

Pour le pilotage: ne communiquez pas une “date de sortie” tant que vous n’avez pas recalculé (i) suspension, (ii) reprise, (iii) alignement au terme.

3) AP (perte de gain maladie) et salaire: qui paie quoi pendant et après le congé

3.1 Maintien du salaire: le socle légal et la pratique PME

Le SECO rappelle le principe de l’art. 324a CO: en cas de maladie, l’employeur doit verser le plein salaire pendant une période déterminée selon l’année de service, si les rapports ont duré plus de trois mois (ou ont été conclus pour plus de trois mois).  

Comme ces durées peuvent dépendre de barèmes et de situations, la PME gagne à raisonner en “processus”:

• vérifier la base contractuelle/CCT

• vérifier le dispositif d’assurance AP (indemnités journalières) et ses conditions

• tracer qui paie quoi, à partir de quand, et sur quelle base documentaire (certificat, annonces, etc.)

3.2 Effet du licenciement sur AP: point d’attention

Dans beaucoup d’organisations, “AP” désigne l’assurance perte de gain maladie (indemnités journalières). Les règles varient selon le contrat, mais le risque de pilotage est constant: confondre droit du travail (validité du congé, suspension du délai, fin du contrat) et logique assurantielle (déclarations, conditions, coordination).

Recommandation de gouvernance: faites une fiche dossier unique “RH + finance + assureur AP” avec:

• statut du contrat de travail (délai, suspension, date de fin recalculée)

• statut des prestations (salaire employeur vs AP)

• pièces manquantes et prochaines décisions

4) Droits et obligations: employé et employeur, sans zones grises

4.1 Côté employé: certificats, information et coopération

Le portail officiel ch.ch rappelle qu’en cas de maladie ou d’accident, le salarié continue à percevoir son salaire durant un certain temps et qu’il ne peut pas être licencié durant cette période de protection.  

En pratique, l’employé doit pouvoir démontrer l’incapacité (certificat médical). Pour une PME, le bon réflexe est d’encadrer:

• quand et comment le certificat est transmis

• comment vous traitez les certificats successifs (continuité, taux, restrictions)

• comment vous organisez un échange factuel (pas intrusif) sur la reprise, les adaptations et le retour au poste

4.2 Côté employeur: décider, motiver si demandé, et sécuriser la procédure

Le SECO rappelle qu’une partie peut demander la motivation écrite du congé (art. 335 al. 2 CO).  

Le SECO distingue aussi les notions de congé abusif (art. 336 ss CO) et de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO), avec des effets différents: dans le premier cas, le congé peut ouvrir droit à une indemnité; dans le second, le congé donné au mauvais moment est nul ou le délai est suspendu.  

Point de méthode: votre sécurité vient moins d’une “phrase parfaite” que d’un dossier cohérent, daté, traçable.

5) Deux mini-cas pratiques (PME): scénarios de pilotage

Mini-cas 1: congé donné, puis arrêt maladie pendant le délai

Situation: vous notifiez un congé ordinaire. Deux semaines plus tard, le collaborateur transmet un certificat d’incapacité de travail.

Pilotage:

1. Vérifier si l’incapacité déclenche une période de protection (art. 336c CO) et donc la suspension du délai.  

2. Recalculer la nouvelle date de fin: délai suspendu, puis reprise, puis éventuel report au prochain terme (fin de mois).  

3. Séparer les flux: communication RH (statut du contrat) et flux AP/salaire (qui paie quoi, quels formulaires). Base légale salaire: art. 324a CO selon SECO.  

4. Documenter chaque étape (réception du congé, réception des certificats, recalcul, communication au collaborateur).

Mini-cas 2: arrêt long, “on attend que la protection passe”

Situation: le collaborateur est en incapacité prolongée. La direction veut “attendre la fin du délai de protection” pour résilier.

Pilotage:

1. Tenir un compteur de protection (par année de service) et un journal des périodes d’incapacité, pour éviter les erreurs de calendrier. Référence: mécanisme art. 336c CO tel que résumé par le SECO.  

2. Prévoir un point de contrôle mensuel RH-CFO: statut médical (au niveau autorisé), statut AP, statut coût, statut juridique (délai applicable).

3. Préparer une communication non conflictuelle: “cadre légal + prochaines étapes” plutôt que “date définitive” tant que le calcul n’est pas stabilisé.

Repères et check-list

Check-list décisionnelle (dirigeant, CFO, RH)

1. Contrat/CCT: délai de congé applicable et terme (fin de mois ou autre) selon art. 335c CO si régime légal.  

2. Statut temps d’essai: est-il prolongé par une absence (maladie/accident) selon art. 335b CO?  

3. Protection 336c CO: y a-t-il une période de protection en cours (maladie/accident, grossesse, service, etc.)?  

4. Effet sur le congé: nul (si donné pendant la protection) ou délai suspendu (si protection survient pendant le délai).  

5. Recalcul de fin: reprise du délai + report au prochain terme si nécessaire.  

6. Salaire et AP: qui paie quoi, sur quelle base, et quelles annonces doivent partir (RH/finance). Base: art. 324a CO selon SECO.  

7. Communication: un message unique, factuel, daté, validé (RH + direction).

8. Dossier: centraliser les pièces, versionner, consigner les dates de réception.

Encadré: Ce qu’il faut documenter

• Contrat de travail, avenants, CCT/règlement applicable (délai et terme)

• Preuve de notification du congé (date de réception)

• Certificats médicaux (dates, taux, durée, restrictions si indiquées)

• Historique des absences et reprises (calendrier)

• Recalcul écrit du délai (suspension, reprise, terme)

• Échanges avec assureur AP (si en place) et pièces transmises

• Courriers et communications au collaborateur (versions datées)

Tableau de pilotage (sans chiffres inventés)

Sujet Ce que dit le cadre Risque PME Décision à formaliser

Délai/terme Délai selon art. 335c CO si régime légal, fin souvent à terme (fin de mois)  Mauvaise date de fin, contestation “Délai applicable” validé RH/CFO

Protection Résiliation en temps inopportun (art. 336c CO)  Congé nul ou délai suspendu non anticipé Règle interne de recalcul + contrôle

Salaire/AP Maintien du salaire en cas de maladie (art. 324a CO) selon SECO  Double paiement, trou de couverture, retards Circuit paie/assurance documenté

Motivation Motivation écrite possible sur demande (art. 335 al. 2 CO)  Motif maladroit, risque d’abusif Modèle de réponse validé

Erreurs fréquentes et comment les éviter

1. Confondre nullité et abusif

Un congé “en temps inopportun” peut être nul; un congé “abusif” ouvre plutôt des prétentions (indemnité) selon le régime. Le SECO distingue ces cadres.  

2. Annoncer une date de fin avant d’avoir recalculé suspension et terme

La suspension du délai et le report au terme sont mécaniques (art. 336c CO).  

3. Laisser le dossier “dans la boîte mail du manager”

Un arrêt maladie + congé, c’est un dossier de gouvernance. Centralisez et versionnez.

4. Traiter AP comme un sujet séparé

Le paiement (salaire/AP) doit suivre le statut du contrat. Base légale du salaire en maladie: rappel SECO art. 324a CO.  

5. Documenter trop tard la réception du congé et des certificats

En pratique, les dates de réception structurent tout. Gardez des preuves simples et propres.

Questions à poser à son assureur/courtier (10 questions)

1. Notre contrat AP (perte de gain maladie) prévoit-il des obligations de déclaration et des délais précis en cas d’arrêt pendant un délai de congé?

2. Quelles pièces exigez-vous systématiquement (certificats, attestations employeur, suivi médical)?

3. Comment se coordonnent salaire employeur (art. 324a CO) et prestations AP dans notre dispositif?  

4. Y a-t-il des exclusions ou limites contractuelles à connaître pour éviter une surprise en fin de contrat?

5. En cas de contestation d’un certificat, quel est le processus prévu (médecin-conseil, échanges, délais)?

6. Qui est l’interlocuteur unique côté assureur pour un dossier “arrêt long + fin de contrat”?

7. Quelles informations RH pouvez-vous recevoir sans violer la confidentialité médicale?

8. Quels sont les points d’attention quand le congé est suspendu par une période de protection (impact sur vos versements)? Référence mécanisme 336c CO via SECO.  

9. Avez-vous une checklist “fin de contrat” pour clôturer proprement un dossier AP?

10. Pouvez-vous relire avec nous, une fois par an, l’alignement entre pratiques RH (congé, délais) et dispositif AP?

Conclusion

Licencier en présence d’une incapacité de travail n’est pas “interdit” en toutes circonstances, mais c’est encadré: délai de protection (art. 336c CO), suspension et report du délai de congé, et coordination salaire/AP. La meilleure protection d’une PME tient à une méthode simple: piloter (délai, terme, calendrier), documenter (réceptions, certificats, calcul), suivre (points mensuels RH-CFO et échanges assureur). Prochaine étape utile: standardiser une fiche interne “congé + incapacité” et la relier à votre circuit AP, pour gagner en clarté et en réactivité.